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以着重从以下五个方面判断:认知的致误性、受众的一般性、认知的常态性、广告的整体性、致误的可能性
2、侵犯商业秘密行为:
(1)商业秘密的含义:是不为公众所知悉、能为经营者带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术型商业秘密和经营型秘密两类。
(2)商业秘密的属性:它属于无形财产,权利人对商业秘密所享有的权利实质上是一种无形财产权。
(3)商业秘密的特征:秘密性、价值性、保密性
(4)侵犯商业秘密行为的方式:不当获取行为、不当披露行为、不当使用行为
3、诋毁商誉行为:
(1)商誉的含义:是指对经营者综合性的市场评价。
(2)商誉的特征:商誉主体是经营者
商誉评价者是一切有议论权的主体
商誉评价体系复杂
商誉的评价有倾向性,具有经济价值。
(3)诋毁商誉行为的含义:指经营者传播有关竞争对手的虚假信息,以破坏竞争对手的商业信誉的不正当竞争行为。
(4)诋毁商誉行为的法律特征:(即其构成)
其主体是与被诋毁商誉的经营者之间存在竞争关系的经营者。
其主观方面可以是故意,也可以是过失。
其客观方面是其所传播的是有关竞争对手的虚假信息。
4、商业贿赂行为:
(1)商业贿赂含义:指经营者为了获取交易机会或者竞争优势,向能能够影响交易的人秘密给付财物或得其他经济利益的行为。
(2)商业贿赂的成因:贪欲是商业行贿和受贿发生的根本原因,而法律制裁缺位,或者发现机率太低,或者制裁力太弱,助长了商业贿赂的发生和泛滥。
(3)商业贿赂危害:破坏市场机制,妨碍公平竞争,侵害了竞争者的利益。
侵犯交易相对人、其他经营者和消费者利益
危害社会道德,腐蚀社会风气
(4)商业贿赂行为的构成:
主体:分解为行贿主体和受贿主体。行贿主体是经营者。受贿主体交易相对人中能够影响交易决策的个人。(注意:如果实际接受回扣、折扣、佣金的人就是行贿人的交易相对人,当然不构成受贿和行贿。如果实际接受回扣、折扣的人是行贿人的交易相对人的工作人员和其他影响交易决策的个人,即使是回扣、折扣、佣金的名义,也仍然构成受贿和行贿。)
主观方面:商业贿赂中行贿的动机在于获取交易机会或者相对于竞争对手的优势,受贿动机为获取个人私利。
客观方面:行贿是行人向受贿人给付金钱、实物和其他利益的行为。受贿则是受贿人接受行贿人给付金钱、实物和其他利益的行为。
5、不当附奖赠促销行为:
(1)附奖赠促销的定义:指经营者在销售商品或者提供服务时,通过附带地向购买者提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励,以促进销售的行为。
(2)附奖赠促销的类型:
附奖促销:经营者在销售商品或者提供服务时,向通过抽签、摇号、对号码等方式确定的的部分购买者提供物品、金钱或者其他经济利益作为奖励,以促进销售的行为。获奖的或然性、结果的不均性是其主要特征。
附赠促销:是指经营者在销售商品或者提供服务时,对所有购买者或者所有符合其预先设定条件的购买者,附带地提供物品、金钱或者其他经济利益作为赠予,以促进销售的行为。
(3)附奖赠促销行为的一般特征:附奖赠促销行为的主体是经营者
其奖励或赠予实质上是购买标的的一部分
附奖赠促销行为利弊互现
(4)附奖赠促销行为的利弊:
利:其作为变相降价促销,有利于促进竞争,激励经营者提高生产效率,降低生产经营成本,节约社会平均成本。
其作为变相降价竞争,有利于提高购买者的购买力。
其确能刺激购买,增加流通。
弊:所附奖赠额度过高,则会使商品和服务的价格虚高,信息失真,价格在市场机制中的核心作用被淡化、扭曲,从而破坏市场机制的作用。
所附奖赠额度过高则会诱引购买者特别是其中的消费者非理性消费决策,更是刺激他们的博彩心理。而且还会扭曲产业链,阻碍经济的发展。
所附奖赠额度过高,使本来属于变相降价竞争、正常的市场交易被严重扭曲,从面危害公平交易制度。
虚假的附奖赠促销行为,或借此推销伪劣产品,或奖赠无中生有,或人为干预中奖概率等,其弊端更是而易见。
(5)不当附奖赠促销行为的表现:
a.附巨额奖赠促销:指经营者在销售商品或者提供服务时,违反法律规定,通过附带地向购买者提供价值额度过高的物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励,以促进销售的行为。
我国《反不正当竞争法》仅仅限定了所附最高奖的绝对度,为人民币5000元。
b.欺骗性附奖赠促销:批经营者在销售商品或者提供服务时,违反法律规定,通过不诚实地附带向购买者提供突额度过高的物品、金钱或者其他经济利益作为赠予或奖励,以促进销售的行为。
其表现有:附奖赠表示虚假:如数量表示虚假、种类表示虚假等等
所附奖赠品伪劣
恶意干预实际中奖概率:如恶意投放中奖标志、故意让内定人员中奖等等
c.附不当条款的附奖赠促销:如附限制或剥夺消费者权利的条款、附增加消费者义务的条款、附不当解释权条款。
第十四章 消费者权益保护法律制度
一、概述:
1、消费者概念:
(1)消费者概念:指为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务的居民。
(2)消费者权益概念:指消费者依法享有的权利以及该权利受到保护时而给消费者带来的应得的利益。其核心是消费者的权利。
2、消费者权益保护法概念:指调整在保护消费者权益的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。其最重要的主体是消费者,而保护的核心则是消费者权益。
3、消费者权益保护法的理论基础:
从哲学的角度说,是有关人权的各种理论。消费者权利作为一项基本人权,是生存权的重要组成部分。
从经济理论上说,企业或称厂商通常是以利润最大化为基本目标,而消费者或称居民则通常是以效用最大化为目标。对于企业与消费者之间的经济关系,本来是市场能够有效地进行资源配置的,但由于市场经济发展所带来的“信息偏在”问题是市场本身不能有效解决的,因此,应由国家通过制度供给来解决,从而表现为专门的消费者政策和消费者立法的出现。
从法学理论上看,在现代,由于市场本身已不能有效解决“信息偏在”问题。同时,由于民商法也不能有效地解决“信息偏在”等问题,这样,只能在传统的民商法以外去寻求解决途径,运用国家之手予以调整。这样各国的消费者权益保护的专门立法的发展,正说明了这一点。
消费者权益保护法还具有突出的社会性功能。
4、消费者权益保护法的立法体例:
主要有两大类:一类是专门立法,一类是在其他的立法中加入有关消费者保护方面的法律规范。
我国在立法上实行的是专门立法的体例。1993年10月31日第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》,这是我国制定的第一部保护消费者权益的专门法律,也是我国消费者保护立法方面的核心法、骨干法。
5、消费者权益保护法的原则:
(1)一般来说,消费者权益保护法应当包括以下原则:一是尊重和保障人权原则。二是保障社会经济秩序原则。三是依法交易原则。
(2)我国《消费者权益保护法》规定了四项原则:一是经营者应当依法提供商品或者服务的原则。二是经营者与消费者进行交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。三是国家保护消费者的合法权益不受侵犯的原则。四是一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督的原则。
6、消费者权益的国际保护:现已有一批关于消费者保护的规范。其中,较为重要的是:《保护消费者准则》、《消费者保护宪章》等。
二、消费者的权利与经营者的义务:
1、概述:
(1)我国《消费者权益保护法》的适用范围:
消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受该法保护。经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务,应当遵守该法。对于上述具体情况该法未作规定的,应当适用其他有关法律、法规的规定。
另外,农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,也应参照该法执行。
2、消费者的具体权利:
保障安全权:是消费者最基本的权利,它是消费者在购买、商品和接受服务时所享有的保障其人身、财产安全不受损害的权利
知悉真情权:或称获取信息权、知情权、了解权,是消费者享有的知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利
自主选择权:指消费者享有的自主选择商品或者服务的权利。
公平交易权:指消费者在购买商品或者接受服务时所享有的获得质量保障和价格合理、计量正确等公平交易条件的权利。
依法求偿权:指消费者在因购买、使用商品中或者接受服务受到人身、财产损害时,依法享有的要求并获得赔偿的权利
依法结社权:是指消费者享有的依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。
接受教育权:也称获取知识权、求教获知权,是消费者所享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。
获得尊重权:是指消费者在购买、使用商品中和接受服务时所享有的其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。
监督批评权:即消费者享有对商品中和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。此外,消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为,有权对保护消费者权益工作提出批评。
3、经营者的具体义务:
依法定或约定履行义务
听取意见和接受监督
保障人身和财产安全
不作虚假宣传
出具相应的凭证和单据
提供符合要求的商品或服务
不得从事不公平、不合理的交易
不得侵犯消费者的人身权
三、消费者权益的国家保护与社会保护:
1、国家对消费者权益的保护:
(1)国家对消费者权益的整体保护:
在立法方面的保护:国家在制定有关消费者权益的法律、法规时,应当听取消费者的意见和要求。
在行政管理方面保护:各级人民政府应当加强领导,组织、协调督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。另外还特别强调政府的一些具体职能部门在消费者权益保护方面的义务。
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