摘要：《刑法修正案（九）》增设刑法第二百八十四条之一，规定了组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪。《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了考试作弊犯罪的相关法律适用。

“法律规定的国家考试”的具体范围应当严格限定，组织考试作弊罪需要理解组织作弊的行为表现方式，非法出售、提供试题、答案罪需要注意试题、答案不完整、不标准、不完全一致的处理，代替考试罪应区分情况定罪处罚。该司法解释的施行，不仅对于确保刑法统一正确适用，有效防范、依法严惩考 试作弊犯罪具有重要指导意义，还有助于培育和践行社会主义核心价值观，引领良好社会风尚。

1.1“法律规定的国家考试”包括的具体考试　　

“法律规定的国家考试”究竟包括哪些具体考试，这是适用考试作弊犯罪的一个难题。经初步梳理，目前已有20余部法律对“法律规定的国家考试”作出规定，包括高等教育法、公务员法、教师法、执业医师法、会计师法等。这些考试分属不同部门主管，大致可分为教育类考试、录用任用类考试、资格类考试，共计200多种。具体而言，《解释》明确下列考试属于“法律规定的国家考试”：

1）普通高等学校招生考试、研究生招生考试、高等教育自学考试、成人高等学校招生考试等国家教育考试；

2）中央和地方公务员录用考试；

3）国家统一法律职业资格考试、国家教师资格考试、注册会计师全国统一考试、会计专业技术资格考试、资产评估师资格考试、医师资格考试、执业药师职业资格考试、注册建筑师考试、建造师执业资格考试等专业技术资格考试；

4）其他依照法律由中央或者地方主管部门以及行业组织的国家考试。

2、关于组织考试作弊罪

根据刑法第二百八十四条之一第一款、第二款的规定，在法律规定的国家考试中，组织作弊或者为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或其他帮助的，构成组织考试作弊罪，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

2.1　对组织作弊的理解

组织考试作弊是行为犯，只要在法律规定的国家考试中，实施了组织作弊行为，或者为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或其他帮助的，就构成组织考试作弊罪。虽然《解释》没有对组织作弊进行规定，但笔者认为，组织作弊是指直接组织、指挥、策划、指使他人实施作弊的行为，例如组织、指挥、策划、指使他人提供试题、答案、携带与考试内容相关的资料、作弊器材等；此外，还包括为他人实施作弊创造条件、提供便利的行为，如违反考场纪律、干扰考场秩序，为考生获得答案提供便利等情形。对于为一人作弊实施组织作弊行为的，能否认定为组织作弊？或者指使、策划一人为多人作弊提供帮助的，能否认定为组织作弊？有观点认为，组织行为的成立必须满足被组织者为多人的要求[6]；但笔者认为，对于为一人作弊实施组织行为，以及指使、策划一人为多人作弊提供帮助的，均可认定为组织作弊。

2.2　对作弊器材的认定

组织考试作弊罪除组织作弊行为外，还包括为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材的行为。根据《解释》，作弊器材是指具有避开或者突破考场防范作弊的安全管理措施，获取、记录、传递、接收、存储考试试题、答案等功能的程序、工具，以及专门设计用于作弊的程序、工具。2012自考成考13日启动 考生带手机进场算作弊，无论是否使用，一律按照作弊处理。另外，考生违纪作弊行为还将记入国家教育考试诚信档案网络平台并关联到教育部证书查询信息网站，用人单位可通过该网站查询考生考试诚信记录。

2.3　对组织考试作弊犯罪既遂的认定

《解释》规定，组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。笔者认为，组织考试作弊罪的客观行为表现方式是组织作弊以及为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，作弊目的是否实现不影响犯罪既遂的成立，只要组织考试作弊的行为已经实际严重危害到考试秩序，就应当认定为犯罪既遂。值得注意的是，组织考试作弊过程中提供假试题、假答案的行为，该如何处理？提供假试题、假答案的行为应当区分不同情况：对于认识错误，不知道提供的试题、答案是假的，不影响组织行为既遂的认定；对于故意提供假试题、假答案的，可以考虑以诈骗罪等犯罪论处。

2.4　组织考试作弊罪“情节严重”的情形

组织考试作弊情节严重的，“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

​3、关于非法出售、提供试题、答案罪

根据刑法第二百八十四条之一第一款、第三款的规定，为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试试题、答案的，构成非法出售、提供试题、答案罪，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。

3.1　非法出售、提供试题、答案罪“情节严重”的情形

非法出售、提供试题、答案罪是行为犯，只要在“法律规定的国家考试”中，实施了这些行为，就构成非法出售、提供试题、答案罪。“情节严重”是非法出售、提供试题、答案罪法定刑升格的条件，《解释》列出7种情形：一是“非法出售或者提供普通高等学校招生考试、研究生招生考试、公务员录用考试的试题、答案的”；二是“导致考试推迟、取消或者启用备用试题的”；三是“考试工作人员非法出售或者提供试题、答案的”；四是“多次非法出售或者提供试题、答案的”；五是“向三十人次以上非法出售或者提供试题、答案的”；六是“违法所得三十万元以上的”；七是“其他情节严重的情形”。这7种情形，与组织考试作弊罪“情节严重”的情形基本对应。

3.2　对试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的处理

由于各种原因，不少非法出售、提供的试题、答案，存在涉案试题不完整、答案不标准，或者答案不完全一致的情况，甚至可能出现行为人由于认识错误，出售、提供完全错误答案、试题的情况。《解释》规定，“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者答案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定”。

 4、关于代替考试罪

根据刑法第二百八十四条之一第四款的规定，代替他人或者让他人代替自己参加“法律规定的国家考试”的，构成代替考试罪，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。

代替考试罪是行为犯，只要在法律规定的国家考试中，实施了代替他人，或者让他人代替自己参加考试的行为，就构成代替考试罪。《解释》规定，代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，应当依照刑法第二百八十四条之一第四款的规定，以代替考试罪定罪处罚。

代替考试罪与组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪具有“情节严重”的规定不同，代替考试行为入罪没有情节的限制，也没有法定刑升格的情形。《解释》规定，对于行为人犯罪情节较轻，确有悔罪表现，综合考虑行为人替考情况及考试类型等因素，认为符合缓刑适用条件的，可以宣告缓刑；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微，危害不大的，不以犯罪论处。

5、考试作弊犯罪的其他问题

5.1　对单位实施考试作弊犯罪的处理

根据刑法第二百八十四条之一的规定，组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪和代替考试罪均不是单位犯罪。《解释》规定，单位实施组织考试作弊、非法出售、提供试题、答案等行为的，依照本解释规定的相应定罪量刑标准，追究组织者、策划者、实施者的刑事责任。

5.2　考试作弊犯罪数罪的处理

针对考试作弊犯罪利用信息网络实施组织作弊、非法获取试题、答案的情况，《解释》规定，“设立用于实施考试作弊的网站、通讯群组或者发布有关考试作弊的信息，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、非法获取国家秘密罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。

5.3　在“法律规定的国家考试”以外的其他考试中实施考试作弊犯罪的处理

《解释》规定，“在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任”。