摘要:垄断本身的优势和我国企业的现有规模以及具有反垄断法国家的放松管制趋势,要求我们注重发展有垄断实力的支柱产业;反垄断法也不能很好地防止外国企业对我国市场的控制;现在比较严重的行政性垄断可以也只能通过其他途径来限制和禁止;垄断及其违法确认原则的不确定性使反垄断法的执行困难重重。因此反垄断立法应该缓行。

关键词:  世界贸易组织;垄断;竞争;合并

中图分类号:D913.99      文献标识码:A      文章编号:1004-972X(2000)01-0021-03

    1999年11月15日,中美两国关于中国加入世界贸易组织双边协议在京签署,标志着我国长达13年的“复关”和“入世”努力即将画上圆满的句号,我国将成为WTO成员之一。在这个时候,有必要对我们一直在从事的反垄断立法工作进行反思。由于反垄断法存在对提高我国企业竞争力的有害性、对防止外资企业入侵的无效性、调整对象的虚无性、实际执行的困难性,因而不宜现在匆匆忙忙制定和出台我国的反垄断法。下面分别从这四方面阐述之。

(一)

大多数人认为,垄断扼杀竞争,阻碍技术进步和创新,不仅对整个经济不利,也使企业本身缺乏竞争力,因而要制定反垄断法来反垄断,但情况恰恰相反。从近期来看,中国加入世界贸易组织以后,除纺织服装、轻工、工艺、食品、家用电器、机电等产业可获得较大的发展机遇外,其他产业如汽车、造纸、医药、电信将会遇到巨大的挑战,搞得不好还会全军覆没。其中关键的问题就是我们的企业普遍规模太小,无法同外国垄断组织抗衡。这一点已经为实践所证明。80年代以来,随着信息通讯技术和交通运输条件的迅速发展,以及我国的开放度越来越高,许多外国企业集团、国际经济组织看好我国这个地大物博,生产者、消费者众多的市场,纷纷进驻我国,我国市场逐渐融入国际统一市场。行业集中度低、规模偏小的中国企业,有的不堪一击,迅速倒闭;有的不战而降,成为外资企业的分公司、子公司;有的勉强招架,也是节节败退;能稳坐钓鱼台的微乎其微。

究其根本原因,就是垄断是现代社会大规模生产的客观需要,垄断组织具有综合优势。第一,在资金筹集方面,由于有强大的经济实力,破产风险相对较小,因而它能得到利息较低、数额较大的贷款,使资金成本节约,资金有保证。第二,在生产方面,由于生产规模巨大,在大多数情况下,它都能获得规模效益,使单位产品成本大大降低。第三,在收集市场信息、进行广告宣传和运用销售渠道等方面,它也比其他企业有更多的优势。第四,在企业内部管理方面,它可通过实行统一指挥,分工负责的内部管理体制,节约管理成本,提高管理效率,还可以节约交易费用。第五,由于一般实行多样化经营,所以企业总体风险较小,可在各种业务、各个方面平衡盈亏,因而具有较强的应变能力和生存能力。第六,在技术进步和创新方面,由于有强大的财力支持,它可以投入大量研究和开发费用,因而更有可能不断推出新产品。当今产品技术含量日益提高,新产品的研制往往需要相当规模的研究人员长时间运用大量现代化仪器设备,垄断企业的雄厚的财力更可以起重要作用。而且,垄断企业有能力综合利用科研力量和科研成果,进行系列开发和废物利用,产生出许多附带成果。

如果说垄断企业在缺乏竞争的环境中,一般不会自觉地追求高效率,从而导致实际效率往往与最大可能效率之间存在巨大偏差,高效率只是垄断企业自身天然优势带来的一种可能性的话,那么垄断企业并非真正独占市场这一点,就使垄断企业不得不追求高效率,从而使其高效率具有现实性。我们知道,西方经济学所论述的四种市场结构中,完全垄断型市场与完全竞争型市场一样,是很少存在的,现实经济中大量存在的是寡头垄断型市场和垄断竞争型市场,特别是寡头垄断型市场。以熊彼特为首的一些经济学家,根据垄断企业组织在经济生活中起的作用越来越重要的事实,指出“垄断导致资源配置低效率”的观点,是建立在完全竞争假设前提上的,而这个前提缺乏现实性,因而此观点的正确性要大打折扣。事实上,垄断虽然是竞争的矛盾对立面,但它的存在并没有消灭竞争,它改变的只是竞争形式,而非竞争本身。如美国汽车市场一直呈现寡头垄断的格局,几大制造商之间存在着激烈的竞争。另外,如果从国际范围来看,从某一国来看的垄断反而会使竞争大大加剧。比如美国的柯达胶卷可以被认为是基本上垄断美国的胶卷制造业,但由于经济全球化,它必定受到来自日本富士胶卷等国外制造商的挑战。一个国家只要充分开放商品市场,这个产业就可以达到较高的竞争性;若进一步开放产业投资市场,则竞争性就更高了。当今国际市场上激烈的竞争足以使垄断企业实现尽可能地努力进行研究和开发,尽可能提高效率,尽可能降低产品的价格。

正是对垄断在提高企业竞争力中的重要作用有越来越深刻的认识,若干制定反垄断法的国家,现在都有一个共同的趋势,即放松管制。如在对待合并的问题上,美国自芝加哥学派走上政治舞台以后,越来越倾向于将提高企业的效率作为豁免的理由。《合并指南》突出地反映了这一倾向。1982年的《合并指南》开始承认提高经济效率可以作为本来应当禁止的企业并得到豁免的一个理由,但同时强调必须是例外的情况下。1984年《合并指南》则明确提出:在合并本来应当被禁止的情况下,如果参与合并的企业能够提供明确的且有说服力的证据,证明合并将会显著地提高企业的经济效率,该合并可以不受司法部的干预。该指南进一步明确提出:随着合并使企业在生产、服务或者在销售活动中产生的以规模经济为条件的成本优势、生产设备合理的联合、经营管理中的专业化、运费的降低以及类似的成本节约都可以看作是提高了经济效率。1992年的《合并指南》对此作了肯定。

又如日本战后为了消除战争的根源,解散了四大财阀,制定了《反垄断法》,但随着日本1952年加入国际货币基金组织,1955年加入关贸总协定,60年代实行贸易汇兑自由化后,严格禁止垄断的弱点立即暴露出来,在一系列产业组织政策的指导下,日本掀起了两次企业合并高潮。1973年石油危机后,日本企业则开始积极向海外扩张,实行跨国经营,通过一些垄断组织的形成,形成了很强的国际市场竞争力。

因此,在当前我国还处于市场经济起步阶段,现有企业组织结构与发挥组合经济效益的要求之间,以及实际的企业生产规模与应该达到的经济规模标准之间还存在很大差距的条件下,应该借鉴一些发达国家的经验,不仅不能制定反垄断法来限制垄断,而且要大力发展我国的产业规模,有效地配置资源,形成一批有一定垄断实力的企业集团,减少交易费用,降低经营风险,从而提高我国企业的市场竞争力,实现生存和发展。

(二)

有学者提出制定反垄断法可防止外资企业对中国市场的控制,应该说,这一主观愿望是好的,但它不可能真正起到人们预期的效果,其原因如下。

由于经济的日益国际化和跨国公司的发展,垄断已超越国界,成为国际经济现象。在现代的国际法中,用国内法来处理国际经济问题有两个原则:一是地域原则,它包括一行为在国外进行,但在国内完成,可适用该国国内法;二是各国实践中普遍采用的针对有控制关系的母子公司而采取的单一经济体论,即对国内子公司的违法行为追究外国母公司的责任。但是,反垄断法具有公法性质,带有较强的国家利益因素,这使反垄断法的域外适用与执行困难重重。主权原则是国际法的基本原则,缺乏国家同意,任何国际法规则和国际合作都不可能产生。能在他国形成垄断或对他国贸易构成影响的企业往往是大型企业,这些企业与所在国的利益密切相关,或是产业中的支柱产业,或在经济中举足轻重,甚至直接受国家控制或援助。由于反垄断法的域外适用会涉及大量的主权问题或与主权问题相关,裁判国在反垄断法的域外适用时,往往考虑到主权问题、国家间关系及判决实际执行的可能性。这使反垄断法的域外适用常带有许多非法律的(政治、经济利益)因素,具有不确定性。美国所主张的“效果理论”不能作为解决国际垄断的方法的原因也在于此。

(三)

学者们几乎一致认为,在我国,垄断分为大多数国家制定反垄断法所反对的经济性垄断和在少数转轨国家较突出的行政性垄断。目前我国企业的经济性垄断并不严重,而行政性垄断有较大的实际危害性。有些人认定行政垄断属于反垄断的调整范围,因而提出必须制定反垄断法。这样的看法也是有问题的。

即使是在相对完善的法制制度中,经济之中也会存在行政权力。由于经济活动纷繁复杂、变化迅速,因此在具体的识别上,有时很难断定一行政权力是合法或非法。所以反垄断法中的本身违法确认原则在此是不适用的。那么反垄断的另一确认原则——合理原则是否适用呢?答案也是否定的。因为合理原则所要求的是一结构或行为是否有利于竞争,而行政权力的违法与否是依据宪法中的制度和行政法中规定的行政权限的条款。反垄断法与行政法在违法确认上的思路完全不同:前者从经济效果上进行判断,后者是从上述规则出发进行逻辑推导。而且,如果按反垄断中的禁止垄断和限制竞争行为的思路,大部分滞留在经济中的行政权力都会被视为违法。这显然与一国的现状,特别是与经济转轨国家的经济现实不符。再者,若依反垄断法来判定行政权力的合法性,易引起一国政治制度的混乱,导致行政权与司法权的冲突。在历来没有重视司法权传统的我国,这种貌似强调司法权的作用和地位、限制行政权力的反垄断法即使制定了,也是一纸空文,不能执行。所以行政权是否合法是不能依据反垄断法来判断的,而只能根据我国的宪法和行政法。由于我国经济处于转轨阶段,政治体制也在改革之中,因此对于滞留在经济中的许多行政权力,法律并未规定其为非法。根据现代法思想,法律未明确禁止的即为权力,这部分依标准的市场经济应被视为非法的权力只能留待政治体制改革、转换政府职能和完善宪法和行政法以后得到限制、禁止,而不应将这个政治问题用属于经济法的反垄断法来解决。用反垄断法的方法对行政垄断进行限制只能是瞎子摸象,毫无效果。

(四)

从各国实际情况来看,由于反垄断法本身具有很大的不确定性,因而执行起来困难重重。所以,退一步讲,就算反垄断对于经济有很多好处,反垄断工作的实际困难,也应使我们考虑暂不制定和出台反垄断法。

反垄断法的不确定性表现在下面两个方面:

1.垄断的不确定性。首先是定义不确定性。垄断是一个企业在市场上占有一个较高的份额或谋取这样的份额并排斥他人的行为。但到底一个企业的市场份额多高就算垄断,这个问题一直没有一个一致的看法。其次是市场范围不确定。垄断的存在必须与一个确定的市场相关。但它是否包括国内潜在的竞争者,是否包括相似产品,是否考虑企业转移生产的能力,是否包括不在国内销售的外国生产者,这些问题使人难以判断。

2.违法确认原则的不确定性。反垄断法中确认垄断状态与垄断行为是否违法的原则包括本身违法和合理原则。本身违法是只要垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额,或行为属法律禁止范围的就是违法,无需考虑它们对市场竞争的影响。合理原则却正好相反,只有全面衡量垄断或垄断行为对市场的影响之后,才能确定它们是否违法。这二者都有明显的缺陷。就本身违法来说,它的基础是法律假设,而假设与事实之间的关系不一定恰当;迄今为止,各国对本身违法尚未规定一个确定的范围。就合理原则来说,由于垄断涉及一个地区和一国经济,完全从结果上对其进行违法确认,费时费力费钱,对法院组成人员的素质要求过高,法院无法承担如此重负。为此,各国的反垄断法都将这两个原则同时使用,以互相弥补对方的不足。但是,由于这二者往往是相互矛盾的,在确认是否违法时究竟如何处理它们的关系,就具有很大的不确定性。

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